作者：李军律师   上海欧瑞腾（合肥）律师事务所

代理了一个建工合同纠纷案，一波三折，最终我方胜诉。

案件简介是A是发包方，B是承包方，B将部分工程转包给C, C又将其承包的工程交于D施工。D按约进行了施工，案涉工程于2015年10月实际竣工验收后并使用，但被告B还欠工程尾款40余万元没有给付。我方的委托人是D, D是涉案工程的实际施工人，D曾多次向被告B索要工程尾款，未果，遂委托我方诉至法院。

D是个皮肤黝黑的汉子，长期的室外劳作，握手时，能感受到手茧很厚。案涉合同的工期是自2014年6月10日起，至2014年8月15日止。本案工地所在是南方，酷暑难耐，这个时间段进行室外作业，辛苦异常。我方接受委托，了解实情后，充满同情，作为代理律师，内心的正义之火，熊熊燃烧。

一审庭审进展顺利，结束。

某天，一审法官打来电话，告之我方：B作为被告，可能存在被告主体不适格的问题，建议我方撤诉。理由依据是省高院对类似案件己作出终审判决，对一审法院的支持判决进行了改判，其案号是（2019）皖民终761号。

省高院的这份判决，明确指出，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。但此处的“转包人”、“违法分包人”仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人。也就是说，具体到我方代理的本案中，与D有合同关系的转包人或非法分包人是C，B与D既没有合同关系，B也不是案涉工程的发包人，因此，D向B主张工程款没有法律依据。

面对省高院的判例，压力很大。

经认真分析，我方论证出本案与省高院改判案例的案情并不尽相同，本案特殊之处是B给D曾经出具过《欠条》来结算工程尾款，这份《欠条》是双方的真实意思表示，是真实有效的。意思自治是合同的灵魂，只要它不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就应该予以尊重。因此，本案中B是适格的被告。如果仅仅因为“实际施工人”的司法解释就剥夺了D在本案的诉权，那么，在此之前B对D的承诺（欠条）就是一种戏弄，而法律客观上又保护了这种戏弄，这是对D最大的不公，这不应是法律的本意。一审法官听取了我方的上述意见，为慎重又呈送审委会决定，最终采纳了我方的意见。

 被告B不服，上诉，二审维持原判。委托人的合法权益，最终得到了维护。